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RÉGLEMENTATION
FINANCIÈRE ET COMPTABLE
MARCHÉS PUBLICS
Les marchés
fractionnés
NOR : ECOM9900874C
RLR : 353-0b
CIRCULAIRE DU 24-1-2000
ECO
MEN - BDC
o
Le décret n° 99-331 du 29 avril 1999 relatif aux marchés
fractionnés a modifié les articles 76 et 273 et créé
un nouvel article 76 bis du Code des marchés publics.
La présente circulaire, qui annule et remplace la circulaire du 5 août
1993 a pour objet de préciser les conditions de mise en uvre de
ces dispositions.
Le mécanisme des marchés fractionnés
constitue une souplesse d'organisation et permet à une personne publique
de pallier des difficultés de programmation. En effet, soit les besoins
sont parfaitement programmables et le marché doit alors être conclu
selon des modalités normales, soit ils ne peuvent l'être et le
marché peut être légalement conclu dans le cadre des articles
76, 76 bis et 273 du Code des marchés publics.
Toutefois, cette dérogation qui a trait à
la forme du marché, ne peut être étendue à d'autres
caractéristiques telles les modalités de mise en concurrence,
la détermination de l'objet du contrat, l'attribution du marché
à un seul contractant, la limitation de la durée du contrat, la
forme du prix.
L'ensemble de ces éléments doivent
être fixés conformément aux principes généraux
applicables à la commande publique, aux principes issus du Code civil
pour ses parties ayant trait aux caractéristiques des contrats, aux règles
du Code des marchés publics y compris celles issues des directives communautaires
applicables aux marchés publics.
Il sera donc rappelé les conditions générales
de régularité de tout contrat, puis celles relatives au recours
aux marchés fractionnés et enfin les règles particulières
applicables à cette catégorie de marchés.
I - Conditions de régularité des marchés publics
Un marché public, quelle que soit sa forme,
est un engagement bilatéral conclu entre un fournisseur qui s'engage
sur la qualité, la quantité et le prix d'une prestation et une
personne publique qui s'engage à payer le prix demandé.
Pour être valable tout marché doit
revêtir trois caractéristiques qui sont des éléments
substantiels en l'absence desquels l'engagement sera réputé inexistant.
Ces éléments sont :
- l'identification des parties contractantes,
- l'objet du marché,
- le prix du marché ou ses modalités
de détermination.
1.1 L'identification des parties
Il ne peut exister de marché sans contractant
parfaitement identifié. Chaque cocontractant doit avoir la personnalité
juridique.
1.2 L'objet du marché
Avant le lancement de la procédure de recherche
des fournisseurs, l'acheteur public procède à la définition
et à l'évaluation aussi complète que possible de ses besoins.
Ceux-ci sont exprimés en fonction de leur nature, de leur quantité,
de leur qualité. Ces éléments vont permettre de fixer l'objet
du marché.
L'objet doit être clairement décrit
et être certain pour que le fournisseur puisse s'engager.
Toutefois, lorsque, la personne publique ne peut
déterminer totalement de manière définitive le volume ou
le rythme de ses besoins ou ne peut s'engager fermement sur la totalité
de la prestation envisagée, elle peut se placer dans le cadre des dispositions
des articles 76 et 273 du Code des marchés publics et conclure soit un
marché à bons de commande, soit un marché à tranches
conditionnelles. La souplesse donnée par les articles 76 et 273 du Code
des marchés publics est limitée à l'hypothèse où
le volume et le rythme de la commande font l'objet d'une incertitude. Mais,
celle-ci ne peut affecter la définition même des besoins. C'est
ce qu'indique le premier alinéa des articles 76 et 273 issu du décret
précité.
1.3 Le prix
Le marché doit fixer le prix ou les modalités
de sa détermination. Lorsque l'exécution du marché est
échelonnée, le prix de chaque prestation exécutée
ne peut être déterminé que par application directe des clauses
contractuelles.
1.4 Code des marchés et annualité
budgétaire
Le décret du 29 avril 1999 a modifié
l'article 76 du Code des marchés publics sans reprendre la disposition
qui limitait la durée d'émission des bons de commande à
la durée d'utilisation des crédits budgétaires.
Cette suppression a pour seul objet de traduire
le fait que, bien qu'étroitement liées pour la mise en uvre
des marchés publics ces deux réglementations ont chacune leur
autonomie. Elle ne saurait être interprétée comme une remise
en cause du principe de l'annualité budgétaire. En effet, l'acheteur
public demeure tenu, préalablement à son engagement juridique,
de vérifier la disponibilité des crédits nécessaires
à l'engagement comptable du marché.
II - Caractéristiques communes aux différentes
catégories de marchés fractionnés
2.1 Définition des marchés fractionnés
Lorsque la nature des besoins à satisfaire
est connue et peut faire l'objet d'un cahier des charges mais que les quantités
susceptibles d'être commandées restent incertaines, il peut être
conclu des marchés fractionnés. La détermination des besoins
doit néanmoins être réalisée dans les conditions
prévues au Code des marchés par les articles 75 et 272.
Les articles 76 et 273 du Code des marchés
publics prévoient deux catégories de marchés fractionnés
: les marchés à bons de commande et les marchés à
tranches conditionnelles.
Les marchés sont à bons de commande
lorsque l'incertitude porte sur l'évaluation quantitative et le rythme
du besoin global à satisfaire. Cette catégorie de marchés
est réservée à des achats échelonnés, en
particulier de biens consommables.
Les marchés sont à tranches conditionnelles
lorsque l'ensemble des éléments quantitatifs est connu mais qu'il
existe une incertitude sur la possibilité de réaliser l'intégralité
du programme présenté. Chaque tranche représente un ensemble
cohérent. En pratique, et compte tenu de la nécessité d'engager
une dépense efficace, il convient que chaque tranche soit déterminée.
Cette condition n'implique pas que les tranches comportent des prestations identiques
; il est cependant nécessaire que l'ensemble des prestations de chaque
tranche soit prévu dès le lancement de la consultation. Cette
catégorie de marchés est plus particulièrement adaptée
aux opérations d'infrastructure, d'immobilier et aux marchés industriels.
Le Code des marchés publics prévoit
également que les marchés d'études peuvent être fractionnés.
Il s'agit alors de marchés à tranches conditionnelles appelés
marchés à phases. Ils sont mis en uvre lorsqu'il est nécessaire
de valider au fur et à mesure de son déroulement la progression
de l'étude.
2.2 Utilisation conjointe
Si la combinaison dans un marché des deux
formes de fractionnement n'est pas interdite, la rédaction du contrat
s'avère complexe du fait de la multiplication des incertitudes, et les
conditions d'exécution pourraient s'en trouver affectées.
En tout état de cause, à défaut
de dispositions expresses en ce sens, la combinaison de ces deux formes de marchés
ne saurait exonérer l'acheteur public des obligations spécifiques
à chacune d'elles, il lui appartient en conséquence de veiller
au respect de l'ensemble des contraintes imposées par le code pour la
passation de chacune de ces formes de marché.
Si l'incertitude porte tant sur les quantités
que sur la faisabilité même de l'opération envisagée,
il convient de s'interroger sur l'opportunité de lancer une consultation
auprès des fournisseurs.
S'agissant de marchés d'études, la
personne publique peut souhaiter ne pas s'engager sur la totalité de
l'étude envisagée afin de pouvoir décider, au terme de
phases bien précises, de l'opportunité ou de l'intérêt
de la prolongation de l'étude. Dans ce cas, il ne convient pas qu'elle
conclue un marché à bons de commande, inadapté aux besoins,
mais qu'elle privilégie soit le marché à tranches conditionnelles,
soit plus classiquement le marché découpé en phases tel
que prévu par le Code des marchés publics - article 109 - Cette
dernière configuration lui permet de conditionner la commande d'une étape
au rendu des résultats ou des tests résultant d'une étape
antérieure. Les différentes phases de l'étude, prédéterminées
dans le marché, ne seront enclenchées qu'après acceptation
des résultats de la phase précédente par la personne publique.
Le marché pourra être définitivement arrêté
après chaque phase.
S'agissant d'incertitudes touchant le projet lui-même
(cas des marchés industriels ou de travaux), la pratique s'est développée
de l'introduction dans le marché d'une part provisionnelle en cas d'ajustements
techniques ou de modifications du projet. Cette disposition n'a aucune valeur
juridique dans la mesure où il n'existe aucun engagement ni du fournisseur
-qui ne connaît pas la teneur de ce qui pourrait lui être demandé
- ni de la personne publique. Elle n'exempte donc pas le service, si des modifications
s'avèrent nécessaires en cours d'exécution, de conclure
un avenant dès lors que l'objet du marché et son économie
initiale ne sont pas bouleversés.
2.3 Mise en concurrence et publicité
Les marchés fractionnés sont soumis
aux règles communes. Toutefois, l'appréciation des seuils de publicité
et de procédure obéit aux règles suivantes :
- pour les marchés à bons de commande,
le montant à prendre en compte est l'estimation des besoins correspondant
à la durée totale du marché envisagé y compris les
périodes de reconduction éventuellement comprises dans la limite
du délai maximal prévu par le 4 des articles 76 et 273. Si le
marché comporte un minimum et un maximum, la détermination des
obligations de publicité et de mise en concurrence se fait sur la base
du maximum qui s'entend là encore périodes de reconduction comprises
(sur la notion de reconduction voir point 3.2) ;
- pour les marchés à tranches, le
montant à prendre en compte correspond au montant global constitué
par la tranche ferme et la ou les tranche(s) conditionnelle(s) ;
- pour les marchés à phases, le montant
à prendre en compte est le coût maximum de l'ensemble des phases
permettant un rendu final de l'étude.
III - Marchés à bons de commande : spécificités
3.1 Éléments constitutifs du marché
Le marché, qui est constitué :
- d'une part de l'acte d'engagement et des pièces
contractuelles initialement notifiées
- d'autre part des bons de commande émis
pendant la durée de validité du marché
comporte nécessairement les éléments visés à
l'article 45 ou 255 du Code des marchés publics.
Les bons de commande ne peuvent modifier les conditions
initialement fixées au marché. Ils peuvent néanmoins compléter
ce dernier notamment sur les conditions d'exécution de la commande (lieux,
délais et bien sûr quantités et montant du bon de commande
résultant de l'application des clauses contractuelles). C'est ce qu'indique
le second alinéa du 1 des articles 76 et 273 : "chaque bon de commande
précise celles des prestations décrites dans le marché
dont l'exécution est demandée. Il en détermine la quantité".
3.2 Durée du marché
La durée du marché doit être
définie (articles 45 et 255 du CMP) et limitée.
La durée maximum des marchés à
bons de commande est de trois ans, reconduction comprise, sauf si le marché
est passé en application du 1° ou 2° du II de l'article 104
du Code des marchés publics : dans ce cas, la durée maximum peut
être portée à cinq ans.
Dans l'hypothèse où le service acheteur
a entendu recourir aux dispositions dérogatoires du 2 et 3 des articles
76 et 273, la durée du marché est alors limitée à
deux ans. Il ne serait, en effet, pas cohérent en présence d'un
besoin difficile à évaluer ou nécessitant des prestations
évolutives, que l'administration se lie très longuement avec un
même fournisseur.
Les nouvelles dispositions relatives aux marchés
à bons de commande prévoient, selon les différentes hypothèses
(marché avec minimum et maximum, marché sans minimum ni maximum
ou marché sans minimum ni maximum mais avec remise en compétition)
des durées maximales impératives. Elles permettent en conséquence
à l'acheteur public d'opter soit pour un marché à durée
définitivement arrêtée lors de sa conclusion, soit pour
un marché comprenant une période ferme susceptible d'être
reconduite dans la limite des durées maximales prévues par le
nouvel article 76. À titre d'illustrations sans caractère limitatif
ou impératif peuvent ainsi être cités : soit un marché
de trois ans, ou un marché d'un an reconductible deux fois pour les marchés
comportant un minimum et un maximum ; soit un marché de deux ans ou un
marché d'un an reconductible une fois pour les marchés sans minimum
ni maximum ; soit un marché de cinq ans ou un marché d'un an reconductible
dans la limite maximale de cinq ans pour les marchés passés en
application des dispositions de l'article 104.II. 1° et 2°.
Les bons de commande signés par la personne
responsable du marché ou le représentant expressément désigné
par elle peuvent être émis jusqu'à l'expiration de la durée
de validité du marché.
Toutefois, un bon de commande émis lors des
derniers jours de validité du marché ne peut avoir pour objet
de prolonger abusivement celui-ci. C'est pourquoi le 4 de l'article 76 comme
de l'article 273 dispose que le marché doit préciser la durée
d'exécution des bons de commande.
3.3 Les deux grandes catégories de marchés
à bons de commande
3.3.1 Marchés comportant un minimum et
un maximum en valeur ou en quantité
Un marché constitue un engagement réciproque
équilibré. L'acheteur public est non seulement tenu, sous peine
d'indemnisation de son cocontractant, de lui passer commande à hauteur
du minimum prévu au contrat, mais il est également tenu, en cas
de survenance du besoin et pour des prestations identiques, de s'adresser exclusivement
à lui jusqu'à hauteur du maximum prévu au contrat. En revanche,
le cocontractant ne dispose d'aucun droit à l'obtention de commandes
excédant le minimum prévu au marché et pouvant aller jusqu'au
maximum prévisionnel contractuel dans l'hypothèse où, jusqu'à
la date limite d'expiration du marché, il y aurait absence de survenance
du besoin.
Afin que le marché soit équilibré
et équitable, il convient que la fourchette entre le minimum et le maximum
soit réaliste et corresponde à des estimations raisonnables. Des
écarts trop importants ne reflétant aucune réalité
des besoins mais n'ayant d'autre but que de minorer l'engagement initial de
la personne publique et de maximiser l'engagement du fournisseur doivent être
bannis. C'est la raison pour laquelle un écart maximum est fixé
entre le minimum et le maximum du marché. Le 1 de l'article 76 et de
l'article 273 fixe ce maximum à quatre fois le minimum.
Il s'agit de données en valeur ou en quantités
qui doivent être appréciées, dans le silence du marché,
sur la période ferme du marché ne comprenant pas les reconductions.
3.3.2 Marchés sans montant ou sans quantité
Un marché ne comportant aucune indication
de volume (en valeur ou en quantité) et qui ne permet pas de connaître
l'ampleur de la commande n'a pas d'objet certain au sens du Code civil (article
1108). La détermination de l'obligation doit être, en effet, suffisamment
précise pour les deux parties dès l'accord des volontés.
Par souci de pragmatisme, il est acceptable que l'exigence de précisions
soit moindre s'agissant non de la nature des prestations qui doit être
parfaitement identifiée dès la mise en concurrence, mais de leur
volume si une personne publique est objectivement confrontée à
une programmation difficile d'un événement dont la survenance
n'est pas assurée (ex : événements météorologiques)
mais qui impose, s'il survient, de disposer très rapidement de prestations
indispensables.
En revanche, si l'acheteur sait le besoin certain,
sans pouvoir en délimiter précisément le volume, il doit
donner dans le règlement de la consultation, l'indication des quantités
minimales ou maximales en s'appuyant notamment sur les consommations antérieures.
Le service qui entend recourir aux marchés
à bons de commande sans minimum ni maximum devra, conformément
aux exigences des points 2 et 3 des articles 76 et 273 et de l'article 76 bis,
motiver ce choix dans le rapport de présentation du marché.
De plus, le marché sans minimum ni maximum
sera un marché exclusif pour toute sa durée avec le prestataire
sélectionné. Il doit être en effet mis fin à une
pratique consistant à conclure parallèlement et pour des prestations
identiques, plusieurs marchés sans minimum ni maximum avec différents
cocontractants ou à une autre manière de procéder observée
en pratique consistant à conclure, pour des prestations identiques, en
dehors du marché des achats sur factures avec un autre fournisseur n'ayant
fait l'objet d'aucune procédure de mise en concurrence. Ce principe qui
est posé au dernier alinéa du point 2 des articles 76 et 273 modifiés
dans les termes suivants : "Dans ce cas, il ne peut être passé
de marchés portant sur des prestations identiques" ne fait que reformuler
le principe général d'interdiction des multiattributions en matière
de passation des marchés publics. Il ne saurait en aucun cas être
interprété a contrario comme posant un principe général
de régularité de la multiattribution ou autorisant le recours
à des pratiques de multiattribution. Il doit être lu au regard
du deuxième cas de marchés sans minimum ni maximum qui prévoit
la possibilité d'attribuer le marché portant sur des prestations
identiques à plusieurs titulaires, lesquels devront cependant être
tous remis en compétition préalablement à l'attribution
des bons de commande.
Toutefois, conformément aux dispositions
générales du Code des marchés publics, il reste bien entendu
possible d'effectuer, parallèlement à ces marchés, d'autres
acquisitions lorsque celles-ci concernent des produits, des travaux ou des services
qui, même s'ils sont similaires à ceux prévus par le marché
n'apparaissent pas comme entrant dans la définition de l'objet de ces
marchés.
L'attention des acheteurs publics est cependant
attirée sur le fait que si cette dérogation permet d'éviter
la fixation dans le document contractuel d'un minimum et d'un maximum, l'évaluation
du montant maximum probable du marché devra être effectuée
afin de déterminer la procédure de consultation à mettre
en uvre, d'apprécier s'il est ou non nécessaire de procéder
à une publicité à l'échelon communautaire et, le
cas échéant, de saisir la commission spécialisée
des marchés compétente. Ces indications doivent être données
dans le rapport de présentation du marché. Cette remarque vaut
également pour la seconde dérogation prévue au point 3
des articles 76 et 273.
3.4 Cas particulier des achats de prestations
soumises à de brusques variations de prix, à une obsolescence
technologique rapide ou à une urgence impérieuse d'exécution
3.4.1 Organisation de la mise en concurrence
Le 3 des articles 76 et 273 prévoit un dispositif
spécifique à certaines situations énumérées
par le texte. S'agissant d'un dispositif dérogatoire au droit commun
des contrats, il devra être mis en uvre uniquement dans le cas où
l'administration se trouverait précisément dans les cas qu'il
énumère. Il appartiendra à la personne responsable du marché
qui entend recourir à ce dispositif de motiver ce recours dans le rapport
de présentation du marché.
Le recours à la désignation de plusieurs
titulaires et à la remise en compétition n'est permis que dans
le cadre d'un appel d'offres restreint ou ouvert, national ou communautaire.
Les candidats doivent être clairement informés
dès l'avis d'appel à la concurrence de la forme particulière
de la consultation et du nombre de titulaires retenus à l'issue de la
remise des offres, lesquels seront seuls remis en compétition. Bien évidemment,
la personne publique n'attribuera les marchés au nombre prévu
de titulaires que pour autant qu'elle dispose des moyens de le faire au vu des
offres remises. À l'inverse, au cas où des offres équivalentes
et acceptables lui seraient remises en plus grand nombre que le chiffre maximum
annoncé, elle devra impérativement procéder à une
sélection afin de respecter la règle qu'elle s'est fixée.
Dans un souci de transparence et d'égalité de traitement des candidats,
il conviendra que les modalités de cette sélection soient décrites
dans le règlement de la consultation.
Lors de la survenance des besoins, tous les titulaires
retenus doivent systématiquement être remis en compétition
par la personne responsable du marché ou son représentant expressément
désigné. À la demande des autorités de contrôle,
les services devront dès lors être en mesure de produire :
- la lettre ou télécopie de remise
en compétition permettant de vérifier que les entreprises ont
été consultées au même moment, sur les mêmes
bases et se sont vu accorder un délai identique pour remettre soit leur
prix, soit leur délai, soit les deux, cf. point 3.4.2. Il pourra également
être recouru au courrier électronique, sous réserve que
celui-ci s'organise dans des conditions permettant la préservation de
la confidentialité des messages ;
- l'enregistrement des réponses et leur contenu.
La désignation de l'attributaire du bon de
commande par la personne responsable du marché ou son représentant
expressément désigné, ne peut intervenir qu'au regard du
critère du prix et, le cas échéant de délai. Au
moment de la remise en compétition, les titulaires du marché pourront
ainsi proposer soit une diminution du prix initialement proposé, soit
des remises sur ce prix. Le choix est automatique ; il ne peut laisser place
à une appréciation qualitative, celle-ci ayant été
formulée lors de la décision initiale de retenir les titulaires.
Dans les collectivités territoriales ce principe vaut également
pour le choix, par les autorités compétentes ou les commissions
d'appel d'offres de l'attributaire des bons de commande.
Cette procédure ne fait pas obstacle notamment
à ce que les conditions matérielles d'exécution des bons
de commande (date de livraison, lieu, quantité...) fassent l'objet, selon
le cas, de l'établissement d'ordres de services ou d'ordres de livraison.
3.4.2 Les cas de recours à la procédure
de remise en compétition des titulaires
3.4.2.1 Produits dont les prix sont sujets à
une forte volatilité
Il s'agit pour l'essentiel des produits faisant
l'objet d'une cotation sur un marché organisé : pétrole
et dérivés, papier, matières premières.
3.4.2.2 Produits à obsolescence rapide
Il s'agit essentiellement des matériels informatiques
et bureautiques enregistrant des progrès technologiques permanents permettant
une baisse des prix.
Cette hypothèse doit simplement permettre
à la personne publique confrontée à une évolution
de la gamme des matériels objet du marché de bénéficier
au meilleur prix des améliorations apportées par les fabricants
dans la limite des spécifications du marché.
En revanche, quand un marché à bons
de commande fait référence à une liste de produits déterminés,
la fabrication ou l'achat de nouveaux produits non prévus au marché
ne peut faire l'objet que d'un nouveau marché.
De même, lorsque la personne publique entend
bénéficier d'avancées techniques qui n'existaient pas au
moment de la consultation initiale et qui modifient de manière substantielle
les prestations, c'est-à-dire qui changent les caractéristiques
même du service rendu ou changent le besoin initialement exprimé
(par exemple, changement de la nature des prestations), elle doit relancer une
consultation pour conclure un nouveau marché.
3.4.2.3 Besoins dont la survenance est liée
à des situations d'urgence impérieuse ne résultant pas
du fait de la personne publique contractante et incompatibles avec les délais
d'organisation d'un appel d'offres
Il s'agit d'une situation où les services
ne savent pas exactement si le besoin surviendra. En revanche, le déclenchement
du besoin nécessitant une réponse rapide en raison d'une situation
d'urgence impérieuse, les délais d'organisation d'une consultation
sont incompatibles avec cette exigence qui s'impose à la personne publique.
Ici, trois conditions doivent donc être simultanément
réunies :
- l'incertitude sur la survenance effective d'un
besoin mais donnant lieu à la mise en uvre de prestations susceptibles
d'être parfaitement définies ;
- la nécessité d'une réponse
immédiate lorsque le besoin survient : un délai de quelques heures
maximum laissé au service acheteur peut fournir une bonne indication
du caractère impérieux de la réponse, laquelle doit absolument
être incompatible avec l'organisation de l'une des procédures d'urgence
prévues par le code ;
- le fait que la situation ne résulte pas
de la carence, de l'abstention ou de l'oubli des services relevant de la personne
publique.
Ainsi sont susceptibles de rentrer dans cette catégorie
les interventions humanitaires ou de secours d'urgence et d'une manière
plus générale la mise en sécurité de personnes nécessitant
la disponibilité quasi-immédiate de produits ou d'un prestataire.
Dans ce cas, le critère d'attribution du
bon de commande après remise en compétition des titulaires sera
le prix mais également la disponibilité, le délai d'intervention
ou de livraison.
En revanche, la volonté de se prémunir
contre l'éventuelle défaillance d'un titulaire ne peut pas justifier
le recours au processus de remise en compétition des entreprises. En
effet, outre le fait que la défaillance n'est pas un motif prévu
au 3 de l'article 76 ou 273, elle fait l'objet d'un dispositif spécifique
prévu à l'article 104-I-3° du Code des marchés.
Un service qui recourrait à la remise en
compétition de fournisseurs dans le seul but de se prémunir d'une
carence éventuelle et au demeurant incertaine du titulaire principal
commettrait un détournement de procédure.
3.5 Marchés à bons de commande et
coordination ou centralisation des commandes publiques (article 34-1 du Code
des marchés)
En application des dispositions de l'article 34-1
du Code des marchés publics, chaque personne morale de droit public peut
coordonner ses achats sans faire appel à un organisme ou à un
coordonnateur extérieur. Dans ce cas, le service centralisateur peut
soit passer un marché dans le cadre duquel les autres services émettront
des bons de commande, soit conclure avec le titulaire une convention de prix
associée à un marché type. Ces schémas correspondent
notamment aux administrations dotées de services déconcentrés,
de même qu'aux établissements publics dont les services bénéficient
d'une certaine autonomie administrative et comptable.
Lorsque l'acheteur public souhaite recourir à
ces dispositions dans le cadre d'un marché à bons de commande,
il importe de souligner qu'il est tenu au respect des conditions s'imposant
à chaque forme de marché qu'il envisage de combiner. Sauf à
constituer un cas de détournement de procédure, le recours à
des formes combinées de marchés ne saurait en effet avoir pour
effet de dispenser du respect des conditions imposées par les textes
pour le recours à l'une de ces formes de marchés. Quatre hypothèses
peuvent notamment être envisagées.
La première hypothèse concerne la
combinaison de la procédure ordinaire des marchés à bons
de commandes (comprenant un montant minimum et un montant maximum) avec un marché
cadre. Dans ce cas, l'acheteur public devra, pour apprécier les besoins
du marché cadre, procéder au recensement des besoins de l'ensemble
des services déconcentrés concernés par le marché
cadre afin de pouvoir fixer le montant minimum et le montant maximum de ses
engagements. Le minimum et le maximum figurant au marché seront en conséquence
constitués de la somme des besoins minimum et maximum des services.
La seconde hypothèse concerne la combinaison
de la procédure ordinaire des marchés à bons de commande
(comprenant un montant minimum et un montant maximum) avec une convention de
prix associée à un marché type repris par chacun des services.
Dans ce cas, les besoins du marché seront estimés sur la base
de la somme des montants minimum et maximum annoncés par chacun des services
déconcentrés pouvant passer les marchés types. Le principe
du recours à une telle convention a en effet pour objet de tirer bénéfice,
pour l'ensemble des services, des avantages financiers résultant de l'importance
des besoins évalués à l'échelle de la personne morale
conçue comme englobant les services déconcentrés. Deux
conséquences peuvent en être tirées, d'une part la convention
de prix ne pourra consister en un tableau de prix dégressifs en fonction
de l'importance de la commande passée et d'autre part les services déconcentrés
seront tenus à l'égard du service centralisateur par l'évaluation
de leurs besoins.
La troisième hypothèse concerne le
souhait de combiner la seconde procédure dérogatoire des marchés
à bons de commandes (sans montant minimum ni montant maximum avec remise
en compétition) avec une convention de prix associée à
un marché type. Dans la mesure où dans ce cas la remise en compétition
préalable à l'émission des bons de commande doit porter
sur le seul prix éventuellement associé au délai de livraison,
il convient de souligner l'incohérence d'une telle procédure avec
l'existence préalable d'un bordereau de prix valant engagement du ou
des titulaires du marché. Chaque acheteur public déconcentré
devra en effet remettre en compétition les titulaires retenus pour les
bordereaux de prix. Une telle hypothèse ne peut en conséquence
être admise.
La dernière hypothèse concerne la
combinaison des marchés à bons de commande sans minimum ni maximum
avec une convention de prix associée à un marché type.
Dans ce cas, il est possible de s'interroger sur l'efficacité d'un tel
montage, l'effet quantité de l'achat groupé ne pouvant, à
défaut d'avoir été indiqué, être générateur
d'un meilleur coût des prestations ou des biens pour l'acheteur public.
3.6 Cas particulier des achats liés à
une activité de recherche scientifique ou technologique prévus
à l'article 76 bis
L'activité de recherche scientifique ou technologique
revêt un caractère spécifique. En effet, le déroulement
d'une mission de recherche nécessite le recours à des matériels
scientifiques répondant à des spécifications particulières
ou à des produits scientifiques pour lesquels une même dénomination
générique recouvre des réalités très différentes.
C'est pourquoi, dérogeant aux principes généraux relatifs
à la conclusion et à l'exécution des marchés à
bons de commande, l'article 76 bis introduit dans le livre II du Code des marchés
publics par le décret du 29 avril 1999 susmentionné fixe les conditions
dans lesquelles peuvent être conclus et exécutés de tels
marchés afin de répondre aux besoins de l'activité de recherche
scientifique ou technologique.
3.6.1 Champ d'application de l'article 76 bis
Les dispositions de l'article 76 bis s'appliquent
tant aux services de l'État exerçant une mission de recherche
scientifique ou technologique qu'aux établissements publics exerçant
une telle mission placés sous la tutelle des différents départements
ministériels, et notamment à ceux placés sous la tutelle
des ministres chargés de l'enseignement supérieur, de la recherche
et de la technologie.
3.6.2 Dispositions non dérogatoires au
regard de celles de l'article 76
3.6.2.1 Objet des marchés
Bien que les marchés à bons de commande
conclus en application de l'article 76 bis dérogent à certaines
dispositions de l'article 76, il n'en demeure pas moins que les besoins à
satisfaire doivent être définis dans les conditions prévues
à l'article 75. Même si le rythme et l'étendue de ces besoins
et les caractéristiques techniques précises des matériels
et des produits qui seront commandés au cours du déroulement d'une
mission de recherche ne peuvent être totalement définis lors de
la conclusion des marchés, le service intéressé doit déterminer
aussi exactement que possible les spécifications et la consistance des
prestations qui devront être exécutées. L'incertitude ne
saurait en effet affecter la définition de l'objet même des dits
marchés.
3.6.2.2 Prix des prestations
Les marchés doivent avoir un prix déterminé
ou pouvant être déterminé. En conséquence, le fait
que le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire ou que les
caractéristiques des matériels ou des produits ne puissent être
précisément définis lors de la conclusion des marchés
ne saurait se traduire par l'absence d'un prix des prestations ou de tous éléments
permettant d'en déterminer le prix au moment de l'émission des
bons de commande. Ces dispositions ne s'opposent pas à ce que, au moment
de la remise en compétition, les titulaires du marché proposent
soit une diminution du prix initialement proposé, soit des remises sur
ce prix.
3.6.3 Dispositions dérogatoires prévues
dans le cadre de l'article 76 applicables aux marchés passés au
titre de l'article 76 bis
3.6.3.1 Montant des marchés
Les marchés conclus en application de l'article
76 bis, comme ceux passés en application des 2 et 3 du I de l'article
76, pourront ne comporter ni montant minimum ni montant maximum.
3.6.3.2 Attribution des marchés
Comme pour les marchés visés au 3
du I de l'article 76, ceux conclus en application des dispositions de l'article
76 bis pourront, à l'issue d'une procédure d'appel d'offres ouverte
ou restreinte engagée au niveau national ou européen selon les
seuils, être conclus avec plusieurs titulaires pour le même objet,
c'est-à-dire pour des lots comportant des prestations de même nature.
3.6.3.3 Durée des marchés
Conformément aux dispositions du 4 du I de
l'article 76, s'agissant de marchés conclus sans minimum ni maximum,
les marchés passés en application de l'article 76 bis ne pourront
l'être que pour une durée maximale de deux ans, reconduction comprise.
3.6.3.4 Règlement de la consultation
Les dispositions prévues au troisième
alinéa du 3 du I de l'article 76 concernant le règlement de la
consultation s'appliquent aux marchés passés conformément
aux dispositions de l'article 76 bis. Le règlement de la consultation
doit donc annoncer que les titulaires seront remis en concurrence lorsque la
personne responsable du marché ou son représentant auront l'intention
de passer des commandes. Il doit également indiquer que lors de la survenance
des besoins, tous les titulaires seront remis en concurrence sur la base du
cahier des charges initial et que le choix de l'attributaire du bon de commande
se fait comme indiqué au 3.6.4. Enfin, il doit préciser que les
réponses des entreprises peuvent être transmises par tout moyen
permettant de déterminer de façon certaine la date et l'heure
de leur réception, ce dans les conditions indiquées supra par
la présente circulaire pour les marchés passés en application
du 3 du I de l'article 76.
3.6.3.5 Formes et délais de la remise en concurrence
Sous réserve des dispositions particulières
énoncées au point 3.6.4 ci-dessous, la remise en concurrence des
titulaires du marché doit répondre aux principes énoncés
à l'article 76 et précisés dans la présente circulaire
au point 3.4.1.
3.6.3.6 Durée d'exécution des bons
de commande
Comme pour les marchés passés en application
de l'article 76, les cahiers des clauses administratives particulières
des marchés visés à l'article 76 bis doivent préciser
la durée d'exécution des bons de commande. L'émission des
bons de commande ne pourra intervenir que jusqu'à expiration de la durée
de validité du marché dans le cadre fixé au point 3.2 ci-dessus.
3.6.4 Dispositions particulières concernant
les marchés conclus en application de l'article 76 bis
3.6.4.1 Contenu du cahier des charges initial
Les marchés passés en application
de l'article 76 bis peuvent être attribués par lots dans les conditions
prévues à l'article 77 du Code des marchés publics. Dans
ce cas, le cahier des clauses administratives particulières doit en faire
mention, la nature de ces lots étant précisée dans le règlement
de la consultation et leur contenu détaillé dans le cahier des
clauses techniques particulières.
La répartition par lots peut être effectuée
par famille de produits ou catégories de matériels appréciées
au regard des besoins de la personne publique concernée ; toutefois,
les lots doivent avoir un caractère aussi homogène que possible.
La personne responsable du marché doit veiller à ce que ces lots
:
- ne soient pas d'une précision telle qu'ils
conduisent, de fait, à désigner par avance leurs titulaires, en
violation des règles de concurrence ;
- ne soient pas fixés de façon trop
large, en contradiction avec l'obligation de définir aussi exactement
que possible l'objet du marché.
Le cahier des clauses techniques particulières
ne peut se limiter à la seule indication de l'intitulé de lots
(ex. pour les produits biologiques : lot "réactifs biochimiques") et
à la simple énumération des matériels ou des produits
qu'ils recouvrent (ex. : lot "microscopie électronique" - matériels
concernés : microscopes à balayage, à transmission, à
balayage environnemental et à vide contrôlé, microscopes
à effet de champ).
Les principales spécifications techniques
des matériels et les caractéristiques des produits susceptibles
d'être commandés dans le cadre du marché doivent y être
détaillées.
Les spécifications techniques des matériels
peuvent être exprimées :
- en termes de fonctionnalités au regard
de leurs conditions d'utilisation, en prévoyant les combinaisons éventuelles
d'éléments auxquelles il est le plus fréquemment recouru
;
- en termes de grandeurs mesurables (d°, mm,
ml, %, g, etc.) ou d'écarts entre des grandeurs mesurables (minimum/maximum).
Les caractéristiques des produits peuvent
être déclinées :
- au regard d'appellations génériques
;
- en fonction d'un ensemble de constantes spécifiques
ou au contraire de variables (taux de pureté ou d'impureté) ;
- compte tenu de réactions attendues au regard
de leurs conditions d'utilisation.
Le cahier des charges peut indiquer une estimation
des commandes probables par famille de produits ou catégories de matériels.
S'agissant toutefois d'une estimation sur laquelle la personne publique ne peut
s'engager, le règlement de la consultation devra le souligner de façon
très claire.
Enfin, conformément aux dispositions de l'alinéa
2 de l'article 76 bis, "le cahier des charges initial" - en l'espèce
le cahier des clauses techniques particulières - doit indiquer celles
des spécifications ou caractéristiques qui seront susceptibles
d'être précisées lors de la remise en concurrence des titulaires,
en fonction du déroulement de la mission de recherche.
Il découle de ces dispositions que lors de
la remise en concurrence, il ne sera pas possible d'ajouter des spécifications
ou d'indiquer de caractéristiques supplémentaires au regard de
celles qui auront été mentionnées dans le cahier des charges.
Celui-ci doit expressément prévoir celles qui seront susceptibles
d'être précisées lors de la remise en concurrence.
Il conviendra donc de prévoir dans le cahier
des clauses techniques particulières que les précisions pourront
porter sur :
- s'agissant des matériels :
. l'une quelconque des fonctionnalités et/ou
des combinaisons indiquées ;
. la donnée mesurable effectivement souhaitée
;
- en ce qui concerne les produits :
. leurs propriétés particulières
(description du produit, degré d'impureté, possibilité
de réaction, traçabilité...).
3.6.4.2 Motivation des exigences particulières
Le troisième alinéa de l'article 76
bis fait obligation à la personne responsable du marché ou à
son représentant d'indiquer à chaque titulaire, lors de la remise
en concurrence, les motifs qui la conduisent à exiger les caractéristiques
techniques qu'elle précise.
Ne saurait être considérée comme
motivée la décision indiquant seulement que le besoin exprimé
est lié à la mission de recherche scientifique ou technologique
d'un service ou d'un établissement. Les motifs invoqués doivent
donc être suffisamment explicites. Ils peuvent toutefois prendre la forme
d'une référence à :
- l'activité de l'unité pour laquelle
le besoin est exprimé lorsque celle-ci est limitée à un
champ de recherche précis ;
- la nature de la recherche engagée (en visant
notamment le protocole correspondant) lorsque l'activité de l'unité
concernée est de caractère plus généraliste ;
- l'expérience précisément
effectuée lorsque ceci ne conduit pas à révéler
d'informations couvertes par l'un des secrets mentionnés à l'article
6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration
des relations entre l'administration et le public. Dans le cas contraire en
effet, le secret sera invoqué et les motifs devront être consignés
dans un registre coté prévu à cet effet. Le bon de commande
mentionnera alors que le secret est invoqué.
3.6.4.3 Choix de l'attributaire du bon de commande
Dans le cadre des dispositions de l'article 76 bis,
le choix de l'attributaire du bon de commande par la personne responsable du
marché ou par le représentant expressément désigné
par elle se fait prioritairement en fonction des caractéristiques particulières
exigées lors de la remise en concurrence. La signature du bon de commande
pourra être effectuée par la personne responsable du marché
ou par son représentant expressément désigné . Dans
ce cas, le représentant agira sous la responsabilité de la personne
responsable du marché.
3.6.4.4 Champ d'application du marché
Les dispositions de l'article 76 bis ne font pas
obstacle à ce que, parallèlement à ces marchés,
d'autres acquisitions puissent être effectuées lorsque celles-ci
concernent des produits, des travaux ou des services qui, même s'ils sont
similaires à ceux prévus par le marché, n'apparaissent
pas comme entrant dans la définition de l'objet de ces marchés
à raison de leurs caractéristiques propres.
IV - Marchés à tranches conditionnelles
4.1 Définition
Lorsque la prestation est parfaitement déterminable
dans l'ensemble de ses composantes sur la base d'un programme défini
en totalité mais que son exécution complète est incertaine
pour des motifs d'ordre économique ou financier, le marché peut
être fractionné en une tranche ferme et une ou plusieurs tranches
conditionnelles. Le découpage opéré doit être fonctionnel
c'est-à-dire que chaque tranche doit pouvoir satisfaire le besoin exprimé
de manière autonome sans qu'il soit nécessaire que les tranches
suivantes soient affermies.
4.2 Éléments constitutifs du marché
Le marché est conclu pour la tranche ferme
et les tranches conditionnelles. La consistance et l'étendue des différentes
tranches sont obligatoirement définies dans le marché initial.
Chacune des tranches dont l'objet est en relation avec l'opération globale
envisagée donne lieu à remise d'un prix et d'un délai d'exécution.
La décision d'affermissement des tranches
conditionnelles est prise par la personne responsable du marché et notifiée
à l'entreprise. Cette décision unilatérale ne peut comporter
d'éléments nouveaux venant modifier le marché initial ;
seul un avenant peut adapter le marché dans les limites définies
au Code des marchés publics (article 45 bis et 255 bis) c'est-à-dire
que chaque tranche doit pouvoir satisfaire le besoin exprimé de manière
autonome sans qu'il soit nécessaire que les tranches suivantes soient
affermies.
4.3 Durée et étendue du marché
4.3.1 Durée
La durée du marché est déterminée
en fonction du temps nécessaire à l'exécution de chacune
des tranches, ferme et conditionnelles. Il s'agit généralement
de marchés pluriannuels.
Les marchés à tranches conditionnelles
permettent notamment de lancer une consultation pour la réalisation d'un
programme dont le financement total n'est pas encore assuré. Il convient
cependant que les crédits soient disponibles pour l'exécution
de la tranche ferme.
4.3.2 Étendue du marché
Le marché est composé de la tranche
ferme et des tranches conditionnelles. Toutefois, la personne publique n'est
engagée que sur la tranche ferme. Le fournisseur a lui l'obligation d'exécuter
aux conditions du marché initial les tranches conditionnelles lorsqu'elles
sont affermies.
Le marché fixe les conditions d'exécution.
À ce titre, il doit préciser les modalités d'affermissement
ou de renoncement à l'affermissement des tranches conditionnelles.
Il doit indiquer :
- la date limite ou le délai d'affermissement
de chacune des tranches conditionnelles ;
- les conséquences de l'absence d'affermissement.
En cas d'absence de décision d'affermissement
d'une tranche conditionnelle, le titulaire est dégagé de toute
obligation et le marché est considéré comme achevé.
Le titulaire peut percevoir une indemnité de dédit si le marché
le prévoit (cf. point 4.4. s'agissant des conditions d'octroi d'une indemnité).
En cas de décision de non-affermissement,
l'indemnité de dédit prévue au marché est également
due.
Le marché peut comporter une période
d'attente entre la fin prévue d'exécution de la tranche ferme
et le délai-limite d'affermissement de la tranche conditionnelle. Lorsque
l'entreprise est amenée à immobiliser du matériel, du personnel
ou des installations dans l'attente de la confirmation de la commande de la
tranche conditionnelle, dont l'affermissement est postérieur à
la fin d'exécution de la tranche ferme, induisant une rupture de charges,
une indemnité d'attente doit être prévue au marché
et versée au titulaire.
L'affermissement d'une tranche conditionnelle ne
nécessite pas la conclusion d'un avenant, une décision écrite,
unilatérale de la personne responsable du marché est suffisante
; il s'agit en effet de faire application d'une clause du marché.
Toutefois, si l'administration décidait d'apporter
des modifications aux prestations définies dans le cadre de la tranche
conditionnelle, elle ne pourra le faire que dans les limites posées par
les articles 45 bis et 255 bis du Code des marchés et en concluant un
avenant.
4.4 Clauses de prix
Les prix fixés dans le marché initial
sont soit fixés sur des bases identiques pour la tranche ferme et les
tranches conditionnelles ultérieures, soit comportent pour les tranches
conditionnelles des rabais calculés sur la base des prix de la tranche
ferme lorsque le marché est conclu à prix unitaires.
Lorsque les prix sont fixés sur des bases
identiques, il convient de prévoir une indemnité de dédit
(cf. point 4.3) en cas de non-affermissement de la tranche conditionnelle. En
effet, dans ce cas de figure, l'entreprise a réparti ses charges fixes
sur l'ensemble des tranches et doit pouvoir les couvrir d'une manière
ou d'une autre.
En tout état de cause, l'entreprise devra
être indemnisée à chaque fois que ces prix ont été
fixés pour chacune des tranches sur une base identique en répartissant
les frais fixes, les amortissements et en calculant les prix obtenus auprès
de fournisseurs sur la base d'une commande globale.
Toutefois, le montant de l'indemnité devra
dépendre du préjudice réel de l'entreprise. Elle pourra
être forfaitisée si ce préjudice est limité à
la perte du bénéfice d'une production en série ou à
l'amortissement des frais fixes.
Le ministre de l'économie, des finances
et de l'industrie
Christian SAUTTER
Le ministre de l'éducation nationale, de
la recherche et de la technologie
Claude ALLÈGRE