La loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche introduit, en créant les articles L. 321-6 du code de la recherche et L. 762-3 du code de l’éducation, de nouvelles dispositions relatives aux relations de coopération en matière d’activités de recherche entre les établissements publics de recherche et d’enseignement supérieur (1) et des structures privées (2).
Ces articles prévoient la possibilité pour les établissements de recherche et d’enseignement supérieur de déléguer, par convention, à une personne morale ou entité de droit privé (dénommée structure privée), les activités visées à l’article L. 321-5 du code de la recherche, dont l’analyse juridique est détaillée en annexe I et à L. 123-5 du code de l’éducation :
- assurer par convention des prestations de service ;
- gérer des contrats de recherche ;
- exploiter des brevets et licences ;
- commercialiser les produits de leurs activités.
Ces activités doivent être exercées dans le cadre des objectifs définis à l’article L. 112-1 du code de la recherche, c’est-à-dire le développement et le progrès de la recherche dans tous les domaines de connaissance, la valorisation des résultats de la recherche, le partage et la diffusion des connaissances scientifiques, le développement d’une capacité d’expertise et la formation à la recherche et par la recherche.
Ces articles répondent à quatre objectifs :
- ils garantissent que les missions des établissements sont bien remplies et que leurs intérêts sont préservés ;
- ils tiennent compte du fait que les structures privées peuvent constituer des solutions innovantes, alternatives ou complémentaires aux dispositifs existants, eu égard à leur réactivité et à leur souplesse de gestion ;
- ils sécurisent les établissements dans l’utilisation de ces structures notamment contre le risque de mise en cause pour gestion de fait ou pour prêt illicite de main-d’œuvre ;
- ils incitent au développement de bonnes pratiques de gestion dans les activités qui leur sont confiées.

(1) On regroupe sous cette appellation :
- les établissements publics à caractère scientifique et technologique ;
- les établissements publics d’enseignement supérieur ;
- les réseaux thématiques de recherche avancée ;
- les pôles de recherche et d’enseignement supérieur dotés de la personnalité morale (2).
(2) On regroupe sous cette appellation : les personnes morales ou entités de droit privé.

La présente circulaire a pour objectif de présenter, dans ce contexte, les modalités d’approbation des conventions, prévues à l’article L. 321-6 et d’en préciser le contenu. Le processus d’approbation de ces conventions répond aux principes suivants d’organisation :
- une instruction par un service instructeur (service de l’innovation et de l’action régionale de la direction générale de la recherche et de l’innovation) sur la base d’un dossier comportant des éléments d’information et d’expertise ;
- un avis d’une commission consultative ;
- une autorisation de l’autorité de tutelle de l’établissement à donner suite au projet.
Tout au long de ce processus, le service instruc teur entretient un dialogue constructif avec le demandeur et accompagne la maturation du projet.

La convention et le dossier d’approbation décriront le cas échéant les points suivants dans la mesure où ils contribuent à vérifier le respect des critères prévus à l’article L. 321-6 :
Éléments relatifs à la structure privée
- les missions de la structure privée partie prenante à la convention ;
- les statuts de la structure privée ainsi que ses éléments comptables sur une période de trois ans, le cas échéant ainsi que ses éléments comptables prévisionnels ;
- l’organigramme de la structure, l’état (éventuellement prévisionnel) des effectifs ;
- les liens entre l’établissement et ses tutelles et la structure privée, leur rôle dans son contrôle ;
- une éventuelle charte de qualité ;
- les rapports éventuels de contrôle et de constatations des instances administratives et d’inspection et les suites données à ces rapports.
Éléments relatifs aux relations entre l’établissement et la structure privée
- les règles qui seront appliquées par l’établissement public et la structure privée quant à la propriété et l’exploitation des résultats issus des travaux réalisés dans le cadre des contrats de recherche ;
- les modalités de répartition des recettes et des dépenses entre l’établissement public et la structure privée ainsi que toute relation ayant un lien avec ces flux financiers (mise à disposition, apport en nature) ;
- les procédures d’information entre la structure privée et l’établissement public ;
- les modalités de la tenue des comptes ainsi que la description du système comptable mis en place par la structure privée. Ce point éclaircira également les modalités de comptabilité analytique et de calcul des coûts complets.
Éléments juridiques
- la responsabilité et les obligations d’assurance ;
- la situation du personnel recruté par la structure privée, le cas échéant (responsabilités et obligations respectives de la structure de droit privé et de l’établissement public) ;
- la durée et les modalités de résiliation de la convention ;
- le règlement des litiges ;
- le positionnement de la convention dans le cadre de la passation des marchés publics de l’établissement public.
La convention et les éléments du dossier d’approbation devront apporter les garanties nécessaires sur les points suivants :
- la collaboration établie ne conduit pas à une situation de gestion de fait ou de prêt illégal de main-d’œuvre ;
- l’autonomie de la structure privée est respectée ;
- les intérêts matériels et moraux des établissements publics de recherche et d’enseignement supérieur seront préservés tout en prévoyant une rémunération de la plus-value apportée par la structure privée ;
- la structure privée s’engage à transmettre les informations nécessaires pour garantir la qualité de son contrôle par la puissance publique (informations financières et budgétaires, comptabilités analytiques, contrôles).

L’instruction de la demande
- Le service de l’innovation et de l’action régionale de la DGRI, service instructeur de la demande, accompagne le demandeur dans l’élaboration de son dossier dans le cadre d’un dialogue constructif.
- Une fois le dossier réputé recevable et complet, le service instructeur analyse les éléments fournis au regard des critères précisés au deuxième alinéa de l’article L. 321-6. Pour cela, il peut recourir à des avis extérieurs.
- S’il s’agit d’une création de structure privée, une attention particulière sera portée sur l’articulation entre cette création et l’approbation de la convention.
L’examen par la commission consultative
- Le service de l’innovation et de l’action régionale de la DGRI assure le secrétariat de cette commission, il prévoit à ce titre de la réunir avec une périodicité régulière, il tient à jour la jurisprudence de décision de cette commission, et il peut prendre l’initiative sur cette base de proposer à la commission l’élaboration de conventions types.
- Le service instructeur présente le projet du demandeur à la commission et fait part de son analyse critique du projet à l’aune des critères précisés au deuxième alinéa de l’article L. 321-6.
- La commission rend un avis ou décide d’ajourner le dossier pour compléments à fournir par le service instructeur. La commission peut, en particulier, demander des éléments complémentaires aux signataires de la convention. Elle peut notamment demander à ce qu’un audit externe soit réalisé afin de certifier ou de compléter les informations transmises. La charge d’un tel audit revient aux signataires de la convention instruite. La commission entendra l’établissement public et la structure privée concernée, si ceux-ci le demandent ou si la commission l’estime nécessaire.
Suites réservées à l’avis de la commission
- Le secrétariat de la commission informe le demandeur et les tutelles (3) de l’établissement de l’avis de la commission.
- Les tutelles décident alors d’approuver ou non le projet de convention élaboré. Ils notifient cette décision aux parties concernées, dans un délai de 2 mois.
- L’approbation est donnée pour la durée de la convention et peut être renouvelée à la demande de l’établissement concerné dans les mêmes conditions. Cette approbation peut être conditionnée à des modifications de la structure, des statuts ou du fonctionnement de la structure privée. Dans ce dernier cas, l’approbation temporaire est donnée pour une durée limitée pendant laquelle elle pourra être confirmée par le constat que les conditions sont réunies.
- Dans le cas de refus d’approbation, celui-ci prendra effet à une date tenant compte du délai nécessaire pour en tirer les conséquences éventuelles sur les personnes et les biens de la structure privée.
- Pendant la période d’autorisation, toutes modifications de statut des signataires ou de la convention devront être notifiées à l’administration et pourront conduire à une dénonciation de l’approbation, si elles conduisent à ne plus respecter les critères d’approbation.
Secret professionnel
- Le service instructeur, le secrétariat et les membres de la commission sont soumis au secret professionnel ainsi qu’aux dispositions de l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, notamment en ce qui concerne la participation au conseil d’administration ou la prise d’intérêt dans les entreprises concernées par les conventions.
- Le secrétariat de la commission veillera à ce que les personnes impliquées dans l’instruction d’un projet, et les membres de la commission amenés à rendre un avis n’aient pas d’intérêt dans le projet.
Critères d’appréciation et manuel de procédures
La commission synthétise ses jurisprudences. Elle publie une fois par an une synthèse des critères qu’elle utilise. Une première ébauche de ces critères est établie et annexée à la présente circulaire.

La commission est présidée par une person nalité qualifiée appartenant à un corps d’inspection ou de contrôle, nommée par le ministre chargé de la recherche pour trois ans renouvelables et comprend en outre :
- le chef du service de l’inspection générale de l’administration de l’éducation nationale et de la recherche ou son représentant ;

(3) Lorsque l’établissement public est une université,
un PRES doté de la personnalité morale, un RTRA,
il s’agit du recteur d’académie concerné. Dans les autres cas il s’agit du ou des ministres de tutelle.

- le directeur général de la recherche et de l’innovation ou son représentant ;
- le directeur général de l’enseignement supérieur ou son représentant si le demandeur est un établissement public relevant du ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche ou le représentant du ministère intéressé si l’établissement public relève ou est placé sous la cotutelle d’un autre ministère ;
- le directeur des affaires financières du ministère chargé de la recherche ou son représentant ;
- le directeur des affaires juridiques du ministère chargé de la recherche ou son représentant ;
- le directeur du budget du ministère chargé du budget ou son représentant.
Le secrétariat de la commission est assuré par la direction générale de la recherche et de l’innovation (DGRI).
La commission peut également inviter tout expert dont elle jugera la présence utile et établira avec eux les modalités de collaboration.

Il est recommandé que les établissements dont les pratiques doivent être régularisées adressent leur dossier dans un délai de 12 mois à compter de la publication de la présente circulaire.

La ministre de l’enseignement
supérieur et de la recherche
Valérie PECRESSE

Annexe I

ACTIVITÉS VISÉES À L’ARTICLE L. 321-5 DU CODE DE LA RECHERCHE

Il s’agit :
- d’une part, des activités des établissements visées au premier alinéa de l’article L. 321-5 du code de la recherche :
. assurer par convention des prestations de service ;
. gérer des contrats de recherche ;
. exploiter des brevets et licences ;
. commercialiser les produits de leurs activités.
Conformément à l’article L. 321-5 du code de la recherche, ces activités doivent être exercées dans le cadre des objectifs définis à l’article L. 112-1 dudit code c’est-à-dire le développement et le progrès de la recherche, la valorisation des résultats de la recherche, la diffusion des connaissances scientifiques, le développement d’une capacité d’expertise et la formation à la recherche et par la recherche.
Pour ce qui concerne la gestion des contrats de recherche, la convention liant l’établissement à la structure de droit privé pourra être approuvée par l’autorité compétente même si cette structure est partie prenante à ces contrats en y investissant des moyens qui lui sont propres.
- d’autre part, des activités visées au deuxième alinéa dudit article et dans le décret n° 2000-893 du 13 septembre 2000 relatif aux conditions dans lesquelles les établissements publics à caractère scientifique et technologique et les établissements publics d’enseignement supérieur peuvent fournir des moyens de fonctionnement à des entreprises ou à des personnes physiques qui permettent aux établissements publics de fournir des prestations d’incubation à des projets de création ou de jeunes entreprises innovantes.
Toutefois les incubateurs soutenus par le ministère chargé de la recherche à la date de publication de la présente circulaire, ne relèvent pas des articles 19 et 21 de la loi du 18 avril 2006.
En effet, en matière de prestations d’incubation, seules sont concernées par la présente circulaire les activités confiées par l’établissement de recherche et d’enseignement supérieur à la structure privée lorsqu’elles mettent en œuvre les moyens de l’établissement de recherche et d’enseignement supérieur.
Or dans l’organisation actuelle, les prestations d’incubation sont apportées soit directement par les établissements de recherche et d’enseignement supérieur par convention avec le créateur ou la jeune entreprise (notamment pour des prestations d’hébergement ou de développement technologique), soit par l’incubateur dans le cadre d’une convention d’incubation pour les prestations tertiaires, sans que celui-ci ne recoure aux moyens propres des établissements.

Annexe II

ANALYSE DÉTAILLÉE À TITRE INDICATIF DES CRITÈRES D’APPROBATION
DES CONVENTIONS

Celle-ci devra disposer d’une équipe aux compétences professionnalisées et des ressources nécessaires à la réalisation des activités qui lui seront confiées. Les critères d’appréciation devront être à la fois quantitatifs et qualitatifs.
Les critères quantitatifs permettront d’apprécier si la personne morale ou entité de droit privé a une taille en adéquation avec les activités qui lui seront confiées. Ils porteront notamment sur le montant des fonds propres, du chiffre d’affaires et les effectifs de la personne morale de droit privé sur trois exercices.
Les critères qualitatifs permettront d’apprécier l’équilibre financier de la structure et la qualité de sa gestion. En ce qui concerne la qualité de sa gestion, ils porteront notamment sur l’existence d’une comptabilité analytique, sur la capacité d’évaluer leurs coûts en coût complet et sur les suites données, le cas échéant, aux éventuelles critiques de la Cour des Comptes ou d’autres inspections.

La convention signée entre l’établissement de recherche et d’enseignement supérieur et la structure privée sera approuvée par le conseil d’administration de l’établissement.
La garantie que l’établissement de recherche et d’enseignement supérieur aura connaissance des contrats et des ressources qui leur sont associées et qu’il pourra intervenir pour veiller au respect des missions que la loi lui confie sera également exigée. Chaque contrat géré devra être préalablement soumis au directeur ou président de l’établissement de recherche ou d’enseignement supérieur ou à son (ou ses) délégataire(s) selon des modalités choisies par lui (signature, visa, bordereau de circulation, droit d’opposition dans un certain délai...). Celui-ci consultera ou tiendra informés les conseils selon la réglementation ou les usages en cours pour les contrats gérés directement par l’établissement. Le ou les établissements publics cocontractants seront représentés dans les instances dirigeantes de la structure privée, notamment lorsque celle-ci est une filiale de l’établissement de recherche et d’enseignement.

Cet équilibre comprendra trois volets :
- L’indépendance de la structure privée sera respectée car elle constitue l’un des critères essentiels pour éviter la qualification de comptable de fait. En ce qui concerne particulièrement les associations, il devra être prouvé qu’elles ont une véritable vie associative avec des cotisations des membres et sans prépondérance des représentants de l’établissement dans les organes statutaires de l’association.
La structure de droit privé sera par ailleurs autonome dans sa gestion.
. D’une part, elle aura la responsabilité et les obligations des contrats qu’elle gère conformément à son objet social.
. D’autre part, les salariés recrutés par la structure seront placés sous son autorité administrative et hiérarchique, l’établissement de recherche et d’enseignement supérieur pouvant être chargé de l’animation quotidienne liée, notamment, aux conditions matérielles du travail et de la responsabilité scientifique.
- Les intérêts matériels et moraux des établissements publics de recherche et d’enseignement supérieur seront préservés tout en prévoyant une rémunération de la plus-value apportée par la structure.
Si l’attribution ou la mise à disposition de moyens par l’une ou l’autre des parties est prévue, leurs modalités doivent avoir été évaluées entre les parties sur la base d’un calcul de coût complet incluant les frais de personnels titulaires.
Si la mise à disposition de personnel est envisagée, l’attention est attirée sur les risques encourus par les structures privées et par leurs partenaires publics si les dispositions législa tives en vigueur ne sont pas respectées. La mise à disposition devra tenir compte du nouvel article 43 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État ou respecter les règles de prêt de main d’œuvre à but non lucratif. Sont en effet illicites les opérations à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre, dès lors qu’elles ne sont pas effectuées dans le cadre des dispositions du code du travail relatives au travail temporaire (art. L. 125-3, al. 1 code du travail) et les opérations à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui ont pour effet de causer un préjudice aux salariés ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou d’accord collectif de travail (art. L. 125-1, al. 1 code du travail).
- La structure de droit privé devra respecter une transparence financière pour garantir la qualité de son contrôle par la puissance publique.
. Les budgets prévisionnels et les comptes financiers de la structure de droit privé seront portés à la connaissance du conseil d’administration de l’établissement de recherche et d’enseignement supérieur.
. La structure de droit privé utilisera un système de comptabilité séparée ou une codification adéquate par contrat et/ou par activité.
. La structure de droit privé disposera d’un commissaire aux comptes et l’établissement de recherche et d’enseignement supérieur pourra procéder régulièrement à des audits externes.